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三根“胡萝卜”与六根“大棒” ——最高法关于适用《行政诉讼法》解释之读后感

最高人民法院关于适用《行政诉讼法》解释(以下简称新《适用解释》)于今年28日起施行。原来对其有许多期许,阅后大失所望,期盼的条文没有落地,害怕的条文倒是出现了不少。人们用“胡萝卜加大棒”来形容恩威并用,但新《适用解释》中“胡萝卜”只有三、四根,而且且小且瘪,“大棒”却有六、七根,而且又粗又长,根本谈不上恩威并用,威与恩之间严重失衡,总体来说是倒退的。

一、“胡萝卜”不多,而且都不怎么大

新《适用解释》除了对以前不够明确或者不够“刚性”的规定,以及散见于指导性案例中的“软规定”加以明确之外,只有有限的几个亮点。

“胡萝卜”之一:投诉可以取得诉权

新《适用解释》第十二条第(五)规定,为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。即,此种投诉可以取得诉权。

以前对此也有规定,但不够“刚性”。最高法曾就行政复议资格问题作过一个《答复》,称“举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人,要求行政机关查处,对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服,申请行政复议的,具有行政复议申请资格”。2017年8月31日,最高法发布《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》,其中第13条规定:“当事人因投诉、举报、检举或者反映问题等事项不服行政机关作出的行政行为而提起诉讼的,人民法院应当认真审查当事人与其投诉、举报、检举或者反映问题等事项是否具有利害关系,对于确有利害关系的,应当依法予以立案,不得一概不予立案。”

一个《答复》,一个《若干意见》,对此都有所涉,但其刚性程度显然不如这次出台的新《适用解释》,后者对此予以明确化,而且言简意赅,干脆利落。

“胡萝卜”之二:业委会可以以自己的名义起诉

新《适用解释》第十八条规定,业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为,可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的,专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。

以前对于业委会的行政诉权,没有明确规定,只有有关请示的《复函》,以及少量的判例。这次明确写进了新《适用解释》。尤其是第二款,即当业主委员会不起诉时,过半数的“砖头”(专有面积)或过半数的“人头”(业主)有行政起诉权,这是一个进步。

“胡萝卜”之三:村委会或居委会可以作为被告了

新《适用解释》第二十四条规定:当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的,以村民委员会或者居民委员会为被告。当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的,以委托的行政机关为被告。

这一点以前没有明确,只是散见于判例中,这次予以明确了。这也澄清了人们观念中的一个错觉,即村委会或居委会只是群众自治组织,不是一级地方政府,属“非官方机构”,作为“民告官”的行政诉讼,它们是不可以当被告的。这次明确写进了解释,有利于相对人保护自己的合法权益。

能称得上“胡萝卜”的大概只有这三条了,其他的诸如第十三条中的债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的,人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼,但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外;第十四条中的近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系,近亲属可以先行起诉,并在诉讼中补充提交委托证明等等,只是加以细化与明确而已,作为《行政诉讼法》的最新最全面的司法解释,这是题中应有之义。

二、大棒多多,而且又粗又长

新《适用解释》在给了几根“胡萝卜”之后,接着就给了六、七根“大棒”,而且份量很重,下手也很重。

“大棒”之一:行政行为程序违法,被判决撤销之后,行政机关可以以相同的事实和理由重新作出相同的行政行为。

《行政诉讼法》第七十一条规定:“人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为。”即行政行为被确认违法或被撤销之后,法院责令重作,行政机关不得“再来一遍”。至于被撤销的原因,该条没有明讲是实体违法还是程序违法,结合第七十条的规定,是包括实体与程序的。细心体察该条的立法本意,无论是实体违法还是程序违法而被撤销后,行政机关都不能“再来一遍”。这是一条“良法”,它倒逼行政机关在作出行政行为时,应当依法、依程,审慎、慎重,从而实现依法行政。

但新《适用解释》第九十条第二款却规定:人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉行政行为的,行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”即行政机关因程序违法被法院撤销后,可以“以同一的事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为。”这就会导致以下的恶果:行政机关可以视程序为儿戏;即使程序出了问题,大不了“再来一遍”。例如行政机关不按程序强制拆除违建,即使官司打输了,没有听证的,补办一个听证程序;没有听取陈述与申辩的,补办一下手续,一切都OK了。这将纵容甚至鼓励行政机关可以在程序上胡作非为,可以通过程序这个路径肆意蹂躏对相对人,使强者愈强、弱者愈弱。《行政诉讼法》开宗明义,在第一条就明确了立法目的,即“保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权”。但该条明显有违这一立法宗旨。同时,使得《行政诉讼法》第七十一条的通过适度倾斜从而实现实质平等的立法本意化为泡影。它是我国历来就存在的,但屡被诟病的“重实体、轻程序”这一恶劣现象(最高法2000年的《执行解释》就有类似的规定)的借尸还魂。

另外,它存在司法权侵犯立法权的嫌疑。《立法法》对司法解释作了约束性规定:应当主要针对具体的法律条文,并符合立法目的、原则和要求。《行政诉讼法》是国家正式法律,新《适用解释》第九十条第二款显然违背了前者第七十一条的立法目的和原则。

“大棒”之二:房屋征收的纠纷,以后只能告部门了,不能告市、县政府了

新《适用解释》第二十五条规定:市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为,被征收人不服提起诉讼的,以房屋征收部门为被告。

该条的最恶劣之处在于,以征收部门为被告,只能在基层法院起诉,而不能像以前那样以市、县政府为被告,可以到中级法院起诉了。地球人都知道,管辖的级别越高,对相对人越有利,因为越到上面越超脱;管辖的级别越低,对行政机关越有利,因为是在地方政府的地盘上。

国务院590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定,市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。体察该条的本意,市、县政府是征收补偿工作的“老板”,而征收部门是为“老板”打工的“马仔”,如果发生纠纷,当然要告“老板”了,怎么能告“马仔”呢?

  以前各级、各地法院的做法不一,有的以市、县政府为被告,有的以征收部门为被告,但以前者为主流。这次新《适用解释》第二十五条明确了以“马仔”为被告,这不能不说是一种倒退。

“大棒”之三:复议机关既当“裁判员”又当“运动员”

新《适用解释》一百三十五条第三款规定:复议机关作共同被告的案件,复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。

按照《行政复议法》及相关法律规定,行政复议的主要功能,一是层级监督,即对下级政府或其所属部门进行依法行政的监督;二是权利救济,即对下级政府或其所属部门侵害相对人的正当权益的行政行为进行内部纠正,对相对人因此而受损的权益予以救济。《行政复议法》第一条就讲明了这一立法目的,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权”。这就要求复议机关要相对超脱,保持基本中立,这样才能鼓励行政程序自我纠正,充分发挥行政复议制度及时、高效化解行政争议,不使矛盾激化而引发诉讼或其他争端。

但新《适用解释》却明文规定复议机关可以帮助原行政机关收集和补充证据,作为复议决定和原行政行为合法的依据。即复议机关既当“裁判员”,又可以“客串”“运动员”,关键的时候对下级政府或其部门“帮一把”、“拉偏架”。这就使得复议机关难以保持中立,因而难以保证公平公正。这不符合《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律、法规的立法宗旨。

同时,该条规定与最高法之前的相关规定自相矛盾甚至完全对立。最高法于2000年出台的《执行解释》第31条第2款规定:“复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为人民法院维持原具体行政行为的依据。”最高法于2002年出台的关于行政诉讼证据若干问题的规定第61条规定,“复议机关在复议过程中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据”。同样是最高法,这次却来了个180度的大转身,作出了完全相反的规定。是什么让最高法自打耳光、突然转身?原因不得而知,惟一的解释就是屈服于政府老大的权势,“俯首甘为孺子牛”。

 “大棒”之四:作为政府派出机构的开发区管委会可以作被告了

新《适用解释》第二十一条规定,当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的,以该开发区管理机构为被告;对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以其职能部门为被告;对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以开发区管理机构为被告;开发区管理机构没有行政主体资格的,以设立该机构的地方人民政府为被告

各级开发区管委会,从本质上讲就是政府的派出机构(注意:不是派出机关),无论给它穿上什么马甲,其本质属性不会改变。从《宪法》到《地方组织法》,都没有赋予其作为独立的行政主体资格。也就是说,各级开发区管委会不是独立的行政主体,当然也就没有当被告的资格,能当被告的只能是设立它的地方政府。更为恶劣的是,一,省级以上政府批准设立的开发区所属部门也可以作被告;二,省级政府以下的地方政府设立的开发区也可以作被告。其造成的最直接的恶果是,如果开发区胡作非为(现实中大部分开发区都会乱来),地方政府可以抽身事外;管辖级别普遍降低了,为地方政府干扰行政审判大开方便之门。这对相对人极为不利。

“大棒”之五:行政机关未履行教示义务,起诉期限从二年缩短为一年

 新《适用解释》第六十四条规定:行政机关作出行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。

最高法于2000年出台的《执行解释》,规定同种情况下起诉期限最长不超过二年,这次将其缩短为一年,这是与依法治国、依法行政、以民为本的时代背景不合拍的。《民法总则》将诉讼时效由二年改为三年。《行政诉讼法》将起诉期限由三个月改为六个月。总的趋势是对行政机关要求越来越严,更加注重维护相对人的合法权益。但新《适用解释》却倒行逆施,作出了对行政机关更加有利、对相对人更加不利的规定。因为相对人绝大部分是普通百姓,他们处于弱势地位,大部分人不懂法或知之不深,行政机关不告知诉权和期限,他们一不留神就会超过一年的起诉期限,而一旦超过,他们就失去了诉权,实体的权利也就随之丧失,连哭都找不到坟头。

 “大棒”之六:2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼,请求确认行政行为无效的,法院不予立案。

  新《适用解释》第一百六十二条规定,公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼,请求确认行政行为无效的,人民法院不予立案”

这是一个十分霸道、不讲道理的条款。为什么不予立案?它的依据在哪里?正当性、合理性在哪里?只字不提,就这样非常粗暴地规定了。这样的规定,应当说对行政机关是很“关照”的,而对相对人是很不公平的。

确认行政行为无效,是所有的行政判决当中最重、也是最严厉的一种判决。与判决确认违法、撤销、变更等相比,它在本质上属于一种价值判断,即认为该行政行为存在极度的不合理,不符合公平正义等基本的价值观,是对该行政行为的彻底否定。它是司法机关对行政机关实行监督的有力武器,是相对人以攻为守保护自身合法权益的有效利器。对它实行阶段性的禁锢,也就是对相对人的有效利器的阶段性禁用,使相对人在该阶段的合法权益得不到有效保障。

确认行政行为无效,并不是2015年5月1日施行的新《行政诉讼法》陡然增加的内容,早在2000年最高法出台的《执行解释》中就有了相关规定(具体的见第57条)。也就是说,早就有了确认无效的规定和判决,为什么这次明确对2015年5月1日之前的确认行政行为无效的请求,一律不予立案呢?真是蛮横霸道、不讲道理。

 总体上看,新《适用解释》不是进步了,而是退步了;不是“胡萝卜”多于“大棒”,而是后者多于前者;不是适当向相对人(弱者)倾斜从而实现实质上的公平公正,而是公开地向行政机关(强者)倾斜因而强者愈强、弱者愈弱,表里都失去了公平公正。

这是一部令人失望和伤心的司法解释。行政机关在偷着乐,而相对人欲哭无泪。

 

                            

                                                                                                                                                                         臧巨凯